FORM MAGAZINE

상대방과 의사표시의 합치

계약서의 효율적인 사용법에 대해 말하다

1. 업무 권한의 위임 - 계약서

계약이란 어떠한 일에 대한 결과를 목적으로 복수의 당사자가 서로의 의사표시를 일치시키는 행위로써, 당사자 간의 청약과 승낙의 합치로 성립하는 법률 행위를 말한다.

오늘날 계약은 근로계약이나 임대차계약, 매매계약 등 우리생활 전반에 걸쳐 다양한 형태로 이루어지고 있다. 이러한 계약은 좁은 의미로는 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약을 의미하며, 넓은 의미로 보았을 때 법적인 효과의 발생을 목적으로 서로 대립하는 의견을 하나로 합치는 의미로, 채권계약 뿐만 아니라 물권계약이나 준물권계약, 가족법상 계약 등도 포괄한다.

민법에서는 많이 사용되는 전형적인 계약을 14종의 채권계약으로 선정하여 규정하고 있으나 이에 한정할 수 없고 계약 자유의 원칙에 입각하여 수많은 형태의 계약이 존재하고 있으며, 이 모든 것을 계약이라 할 수 있다.

계약은 당사자와 상대방의 의사표시가 있어야 하며, 권한을 위임받은 대리인에 의해서도 가능하다.
또한 계약이 성립하려면 반드시 각 당사자의 의사표시에 대한 합의가 있어야 한다.

∴ 계약 자유의 원칙
1) 계약자유의 원칙
계약자유의 원칙이란 계약에 의한 법률관계 형성은 개인의 자유의사를 최대한 승인한다는 것으로 어떠한 계약을 누구와 어떻게 체결하든 자유로이 결정할 수 있다는 것이다. 이는 ① 계약체결의 자유, ② 상대방 선택의 자유, ③ 내용결정의 자유, ④ 계약방식의 자유 등을 의미하며, 어떠한 방식으로든 계약 당사자 간의 합치만 되면 계약이 성립된다는 것을 의미한다. 다만, 이러한 계약은 적법하고 사회적 타당성이 인정되어야 하며, 실현 가능성이 있어야 하고 확정할 수 있는 것이어야 한다.

2) 계약자유의 원칙에 대한 제한
계약 자유의 원칙은 개인의 자유의사를 보장한다는 점에서 장점이 있지만, 점차 상대적으로 경제적 약자에게는 불합리한 형태로 계약이 이루어진다는 점이 대두되었다. 계약 체결 시, ‘갑’이라 할 수 있는 가진 자들이 경제적 우월성을 이용하여, 경제적 약자들에게 불합리한 계약을 체결하자고 요구해도, 약자의 입장에서는 그 불합리성을 알고 있으면서도, 불리한 계약을 체결할 수 밖에 없는 상황이 오게 되었다. 따라서 이러한 점을 막고자 정부에서는 각종 법률을 제정하여 계약자유의 원칙에 대한 제한을 하고 있다.

2. 계약의 종류

계약의 종류로는 상황에 따라 전형계약과 비전형계약, 쌍무계약과 편무계약, 낙성계약과 요물계약, 계속적계약과 일시적계약, 유상계약과 무상계약, 유인계약과 무인계약, 요식계약과 불요식계약 등으로 나눌 수 있다.
종류 내용
전형계약 가장 빈번하고 중요한 계약의 형태를 선정하여 민법에 규정한 계약
(증여, 매매, 소비대차, 도급계약 등)
비전형계약 위 전형 계약 이외의 모든 계약(출판계약, 숙박계약, 전속계약, 광고계약 등)
쌍무계약 계약 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약(매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해계약 등)
편무계약 증여나 무상임치, 무상위임 등 당사자 일방이 채무를 부담하거나 쌍방이 채무를 부담하더라도 서로 대가적 의미를 갖지 않은 계약(증여, 사용대차, 현상광고계약)
낙성계약 당사자 의사표시의 합치, 즉 합의만으로 이루어지는 계약
요물계약 합의 외의 목적물의 인도나 기타 급부를 완료함으로써 성립하는 계약
유상계약 계약의 당사자가 서로 대가적 의미를 갖는 계약(매매, 교환, 임대, 고용, 도급, 조합)
무상계약 당사자 일방이 급부를 부담하거나 쌍방이 부담하더라도 대가적 의미의 의존관계가 없는 계약
계속적계약 일정기간 동안 계속하는 급부로 그 목적을 달성하는 계약
(소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 위임, 임치, 조합계약 등)
일반적계약 일시적 급부를 뜻하며, 그 목적인 달성되면 소멸되는 급부를 내용으로 하는 계약형태
유인계약 계약의 효력인 원인된 사실의 유무에 관계가 있는 계약
무인계약 계약의 효력인 원인된 사실의 유무에 관계가 없는 계약
요식계약 계약의 요소인 의사표시의 전부 또는 일부에 대해 일정한 방식을 요하는 계약
불요식계약 계약의 요소인 의사표시의 전부 또는 일부에 대해 일정한 방식을 요하지 않는 계약

3. 계약의 성립

계약은 서로 대립하는 당사자의 의사표시와 합치(합의)로 성립하며, 그 형태는 일방의 청약에 대한 상대방의 승낙으로 이루어지는 것이 전형적이다. 의사표시의 합치가 성립하려면 객관적 합치와 주관적 합치의 일치가 필요하며, 여러 의사표시가 내용적으로 일치하는 것을 객관적 합치라 하고 당사자의 의사표시가 특정인에 대한 것으로 그 상대방이 아닌 타인이 승낙하는 경우가 있는데 이를 주관적 합치라고 한다. 즉 주관적 합치는 당사자의 의사표시가 서로 상대방에 대한 것임을 말한다.

4. 계약의 효력

계약은 법률 행위이므로 계약의 효력이 발생하려면 법률 행위의 일반적인 요건이 요구된다.
계약 당사자는 권리와 행위의 능력이 있어야 하고, 계약 목적은 확정 가능해야 하며, 적법해야 하고 사회적 타당성이 있어야 하며, 의사표시가 일치하고 하자가 없어야 한다.

5. 계약의 해제

1) 계약해제
계약의 해제란 계약 성립 후에 당사자 일방의 채무불이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우, 그 상대방이 의사표시에 의해 그 계약을 처음부터 없었던 것과 같이 처음의 상태(계약 전의 상태)로 회복시키는 것을 의미한다. 계약해제의 사유로는 당사자의 약정에 의한 ①약정해제권과 계약일반에 공통되는 법률상의 ②법정해제권이 있다.
① 약정해제권
계약 체결 시 채무불이행이 발생할 경우를 대비하여 법정해제의 요건을 수정, 완화, 보충하여 계약 해제의 요건이나 계약 해제 시 손해배상 등에 관한 사항을 계약 시 당사자 간의 약정으로 정한 사유

② 법정해제권
민법에서 규정하고 있는 것으로 그 발생원인은 채무불이행으로 이행지체, 이행불능 등을 규정
2) 해제권의 행사
계약의 해제 유무는 해제권자의 자유이며, 해제권의 행사는 상대방에 대한 의사표시(내용증명우편 등)로 진행하고 해제의 의사표시는 상대방의 승낙이 없는 한 철회할 수 없다.

3) 해제의 효과
민법에서는 계약이 해제되었을 경우, 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무를 규정하고 있다. 계약이 해제되면 각 당사자는 계약의 전 상태로 복귀하게 할 의무를 지고 계약에 기인하여 이미 이루어진 급부는 계약해제에 의하여 법률상 원인을 잃고 그 수령자는 부당이득으로서 이를 반환하여야 할 의무를 지게 된다.

계약이 해제되면 당사자는 손해배상청구권이 생기는데 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하며 특약으로 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 그 예정액이 손해배상액의 기준이 된다.

6. 계약의 해지

1) 계약의 해지
계약의 해지란 계속적 계약에 있어서 계약 당사자의 일방적 의사표시에 의해 그 효력이 장래에 소멸되는 것을 말한다.
계약의 해지는 계약소멸의 효력이 장래에 발생하는 것으로 계약 해지 이전의 계약관계는 그 효력을 보유하게 된다. 이러한 점에서 계약 자체가 없었던 것처럼 처음의 상태로 회복시키는 계약 해제와는 다른 차이를 보이고 있다. 그러므로 계약의 해지로 이미 행하여진 급부에 대하여는 반환할 필요가 없다.

해지권의 발생요인은 해제권과 같이 당사자의 약정에 의한 ① 약정해지권과 법률의 규정에 의한 ② 법정해지권에 의하여 발생한다.

2) 해지권의 행사
해지권의 행사 방법도 해제권과 같이 상대방에 대한 의사표시로 행한다.

3) 해지의 효과
계약을 해지한 때에는 장래에 그 효력을 상실하게 된다. 따라서 해지 이전의 계약관계에는 영향을 미치지 않으나, 미래에 그 계약관계가 소멸하므로 계약의 존속을 전제로 인도한 물건 등이나 기타 보증금 등은 상호 원상회복해야 한다.
예를 들어, 임대차 관계에서 임대차계약 중간에 임대차 계약이 해지된 경우 임차인은 임차물을, 임대인은 보증금을 각 반환해야 하나, 해지 이전에 지급한 월 임료 등은 반환하지 않는다.

7. 계약서 작성

1) 계약서 작성의 의의
계약서란 당사자 간의 의사표시에 따른 법률행위인 계약내용을 문서화 한 것으로 당사자 사이의 권리와 의무 등 법률관계를 규율하고 의사표시 내용을 항목별로 구분한 후, 구체적으로 명시하여 어떠한 법률행위를 어떻게 하려고 하는지 등의 내용을 특정한 문서로 볼 수 있다.
계약서의 작성은 미래에 계약에 관한 분쟁 발생 시 중요한 증빙자료가 된다.

2) 계약서 작성 시 유의사항
계약을 체결하기에 앞서 계약당사자가 계약능력이 있는가, 즉 미성년자나 금치산자 등이 아닌가의 여부와 대리인인 경우 진정한 대리권이 있는가? 등을 살펴보고 계약할 내용을 점검해야 한다.

예컨대, 도급계약의 경우 도급의 성격과 기간, 일의 양 등을 점검하여 자신이 계약을 체결하여 그 목적을 달성할 수 있는가를 확인하고, 매매계약의 경우 매매목적물의 확인 및 그 가액 등을 확인할 필요가 있으며, 부동산을 매수하고자 할 경우 해당 부동산의 지번을 확인하고 임야대장이나 토지대장, 건축물관리대장, 등기부등본, 도시계획확인원, 용도지역확인원 등의 해당 서류를 열람 교부하여 점검, 현장을 확인하고, 현장과 공부와의 일치여부, 매도자와 실소유자와의 일치여부 및 기타 도시계획여부나 개발제한구역, 토지거래규제대상지역 여부를 확인하여 그 계약에 따른 손실을 예방해야 한다.

계약서는 계약의 권리와 의무의 발생, 변경, 소멸 등을 도모하는 중요한 문서로 계약서를 작성할 때에는 신중하고 냉철하게 판단한 후, 권리자와 의무자의 관계, 목적물이나 권리의 행사방법 등을 명확하게 전달될 수 있도록 육하원칙에 따라 간결, 명료하고, 정확하고 평이하게 작성해야 한다.

3) 계약서 작성요령
① 계약서의 사용용지
계약서는 일반적으로 많이 사용되는 A4용지에 작성하는 경우가 대부분이지만, 어떤 용지에 작성하든 양 당사자의 의사표시를 명확하게 할 수 있으면 된다. 또한 컴퓨터를 이용하여 작성하거나, 펜으로 직접 기재하든 계약의 효력에는 영향을 미치지 않는다. 다만, 계약서는 계약 사실을 입증할 수 있는 중요한 문서이므로 보존 및 유지할 필요가 있으며, 누구나 쉽게 알 수 있어야 하므로 보관 및 판독을 용이하게 할 수 있는 용지와 도구를 사용하는 것이 타당하다. 현재 많이 사용되는 계약서의 경우 표준양식을 만들어 이를 활용하고 있는 경향이 두드러지고 있는 실정이다.

② 계약서에 사용할 용어 및 문자 계약서에 사용할 용어는 어법에 맞고 일반적이어야 하며, 복수의 뜻으로 해석될 수 있는 단어는 사용을 자재해야 한다. 또한 문자의 변조를 막기 위하여 가급적 PC를 이용한 워드로 작성하는 것이 좋으며, 특히 금액이나 숫자로 표시되는 경우는 한자를 병용하여 기재함으로써 쉽게 변조하지 못하게 하는 것이 일반적이다.

8. 계약서 샘플 및 작성요령

1) 임대차계약서

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임대차계약서 개요
임대차계약은 임대인 소유의 부동산을 임차인에게 임대하고, 임차인은 이에 대한 약정을 합의하는 내용을 담고 있다. 임대차는 당사자의 한쪽이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

부동산임대차의 경우 목적부동산의 전세, 월세에 대한 임차보증금 및 월세를 지급할 것을 내용으로 하는 계약이 여기에 해당되며, 본 임대차계약서는 주택 등 집합건물의 임대차계약을 작성하는 경우에 사용되는 계약서이다.

주택 또는 상가의 임대차계약은 민법에 대한 특례를 규정한 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보호법의 적용을 받으며, 이 법의 적용을 받지 않은 임대차에 관하여는 민법상의 임대차규정을 적용하고 있다.

2) 근로계약서

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근로계약서 개요
근로계약이란 근로자가 회사(근로기준법에서는 ‘사용자’라고 함)의 지시 또는 관리에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약으로써 유상쌍무계약을 말한다.

근로자는 근로를 제공하고 그 대가로 사용자로부터 임금을 지급 받는 근로관계는 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정한 계약에 의하여 성립한다. 이러한 근로관계의 성립은 구술에 의하여 약정되어지기도 하지만 통상적으로 근로계약서 작성에 의하여 행해지고 있다.

3) 매매계약서

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부동산 매매계약서의 개요
부동산 매매계약은 당사자가 계약 목적물을 매매할 것을 합의하고 매수인이 매도자에게 매매대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생한다.

부동산매매계약서는 부동산을 사고, 팔기 위하여 매도인과 매수인이 약정하는 계약서로 매매대금 및 지급시기, 소유권 이전, 제한권 소멸, 제세공과금, 부동산의 인도, 계약의 해제에 관한 사항 등을 약정하여 교환하는 문서이다.

부동산거래는 상황에 따라 다양한 매매조건이 수반되기 때문에 획일적인 계약내용 외에 별도 사항을 기재하는 수가 많으므로 계약서에 서명하기 전에 계약내용을 잘 확인하여야 한다.

본 부동산매매계약서는 단독주택, 대지 등 부동산의 일반적 매매계약을 작성하는 경우에 사용되는 계약서이다.
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